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信件标题: 关于《政府采购法》第二十二条求解释
信访者: 求真 来信日期: 2019-05-10 信访部门: 财政局
信件内容:

         望相关职能单位给我解惑:隆回县中小学校校园饮用水设备采购及安装项目,中标人在由《国家市场监督管理总局》主办的《国家企业信用信息公示系统》查询,明确显示中标单位有行政处罚信息,决定书文号(东)质监罚字[2016]第332号 行政处罚内容 一、责令停止生产不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的饮水机; 二、处违法生产产品货值金额等值捌万元(¥80000)的罚款,上缴国库的违法记录。明显不符合《政府采购法》第二十二条(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录。。然而隆回县教育局回复,依据招标文件里面的要求在《信用中国》查询不到中标企业的行政处罚信息为由拒绝处理此事。《信用中国》中明确风险提示:本网站仅基于已掌握的信息提供查询服务,查询结果不代表本网站对被查询对象信用状况的评价,仅供参考,请注意识别和防范信用风险。《国家企业信用公示系统》与《信用中国》均为国家权威网站,两者信息兼容互补,而现《国家企业信用信息公示系统》明确显示中标企业有违法记录,《信用中国》查询不到中标企业的行政处罚信息。那此次中标结果到底有效还是无效的。烦请贵厅相关专业人士给出解答。

处理情况
处理进度处理单位:财政局
处理及时性:
处理时间:2019-05-22 15:08
信件状态: 已处理完
处理结果:


财政部国库司、财政部政府采购管理办公室、财政部条法司、国务院法制办公室财金司编著的《<中华人民共和国政府采购法实施条例>释义》第十七条[供应商资格条件材料]《中华人民共和国政府采购法》第二十二条 规定,以供应商参加政府采购活动向采购人提交资格材料和对供应商的限制为主线,进行了权威、详尽的释义。释义的内容如下:

第十七条[供应商资格条件材料]

参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件,提供下列材料:

(一)法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明;

(二)财务状况报告,依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料

(三)具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料

(四)参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明;

(五)具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。

采购项目有特殊要求的,供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明

[释义]本条是关于供应商参加政府采购活动必须提供具备资格条件的证明材料的规定。

供应商参加政府采购活动必须具有相应的资格条件,是国际通行做法。我国《政府采购法》在立法时,借鉴了联合国贸易委员会《货物、工程和服务采购示范法》第六条有关供应商资格条件的规定,主要体现在《政府采购法》第二十二条的规定上。对供应商参加政府采购活动提出基本的资格条件的主要原因,一是政府机构是法律及制度的制定和执行者,在采购活动中,应当通过资格条件要求,引导全社会自觉遵纪守法,维护国家利益和社会公共利益,鼓励诚信。如允许不守法、不诚信的供应商生产的产品进入政府采购市场,相当于对这类企业的认同和纵容,政府采购的导向作用将无从谈起;二是政府采购项目都是为了保障政府运转、履职和提供公共服务的需要,因此,必须要求参与政府采购活动的供应商具有履行合同所必需的设备和专业技术能力,以保证政府行政效能和公共服务水平的需要;三是政府采购要做到从源头上保证供应商在同等条件下进行公平竞争。不依法缴纳税收和社会保障资金的供应商,在产品和服务的成本方面就会占有一定优势,对依法缴纳税收和社会保障资金的供应商来说是不公平的。从这个角度讲,政府采购不允许这类供应商参与竞争,是维护合法供应商的利益,保障政府采购公平、公正的需要。

一、法人或者其他组织的营业执照等证明文件、自然人的身份证明

《政府采购法》第二十一条规定,供应商是指向采购人提供采购人货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。在政府采购活动中应要求供应商提供营业执照等证明文件或自然人的身份证明,以证明供应商具备独立承担民事责任的能力,目的是为了保护采购人的合法权益,如果供应商不具备独立民事能力,一旦出现违约等问题,采购人将面临无法要求赔偿和追责的法律风险。

法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人;其他组织主要包括合伙企业、非企业专业服务机构、个体工商户、农村承包经营户;自然人是指《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)规定的具有完全民事行为能力、能够承担民事责任和义务的公民。如供应商是企业(包括合伙企业),应要求其提供在工商部门注册的有效企业法人营业执照”或“营业执照”;如供应商是事业单位,应要求其提供有效的“事业单位法人证书”;供应商是非企业专业服务机构的,如律师事务所,应要求其提供执业许可证等证明文件;如供应商是个体工商户,应要求其提供有效的“个体工商户营业执照”;如供应商是自然人应要求其提供有效的自然人身份证明。

该项有两点需要注意:一是尽管“其他组织”可以参加政府采购活动,但法人的分支机构由于其不能独立承担民事责任,不能以分支机构的身份参加政府采购,只能以法人身份参加。但银行、保险、石油石化、电力、电信等有行业特殊情况的,采购人、采购代理机构可按照其特点在采购文件中作出专门规定。二是自然人可以参加政府采购活动,但是按照现行规定和国际惯例,只有中国公民才能以自然人的身份参加我国的政府采购活动。

二、财务状况报告,依法缴纳税收和社会保障的相关材料

良好的商业信誉是指供应商在参加政府采购活动以前,在生产经营活动中始终能够做到遵纪守法,诚实守信,有良好的履约业绩,通俗地讲就是用户信得过的企业,健全的财务会计制度,是指供应商能够严格执行现行的财务会计管理制度,财务管理制度健全,财务清晰,能够按照规定真实、全面反映企业的生产经营活动。

供应商是法人的,应提供经审计的财务报告,包括“四表一注”,即资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益变动表及其附注,或其基本开户银行出具的资信证明。部分其他组织和自然人,没有经审计的财务报告,可以提供银行出具的资信证明。为了促进中小企业发展,财政部在《财政部关于开展政府采购信用担保试点工作方案》(财库[2012)124号)中规定“专业担保机构对供应商进行资信审查后出具投标担保函的采购人和采购代理机构不得再要求供应商提供银行资信证明等类似文件。”因此,在政府采购招标活动中,供应商提供了财政部门认可的政府采购专业担保机构出具的投标担保函,就不需要提供其他财务状况报告了。

作为供应商,依法纳税和缴纳社会保障资金是其应尽的义务。《政府采购法》的这一規定,是为了抑制一些供应商依靠偷逃税款、逃避缴纳社会保障资金等手段降低成本的行为,是从源头上促进公平意争的措之一

供应商缴纳税收的证明材料主要是指供应商税务登记证(国税、地税)和参加政府采购活动前一段时间内缴纳增值税、营业税和企业所得税的凭据。供应商缴钠社会保障资金的证明材料主要是指社会保险登记证和参加政府采购活动前一段时间内激纳社会保的凭据(专用收据或社会保险激纳清单),其他组织和自然人也需要提供纳税收的凭据和缴纳社会保险的凭据。依法免税或不需要缴纳社会保障资金的供应商,应提供相应文件证明其依法免税或不需要缴纳社会保障资金。

三、履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料

为保证政府采购项目合同的顺利履行,供应商必须具备履行合同的设备和专业技术能力,这是供应商保质保量完成政府采购项目必备的物和技术基础。如,执法部门在采购服装时,由于批量大,而且有限定的交货时间,参加政府采购活动的供应商必须具有足够数量的制衣设备和技术人员。为了证明供应商具有足够数量的制衣设备和技术人员,可以要求供应商提供相关设备的购置发票以及服装专业设计与服装加工技术人员的职称证书和用工合同等证明材料。

四、参与采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明

对于重大违法记录,条例第十九条有专门的解释,重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

在政府采购活动中如何证明供应商是否有重大违法记录,实践中可以采取供应商自行承诺并承担后果的做法,主要是要求供应商提交“参与采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明函”。一且发现供应商提供的声明函不实时,应按照《政府采购法》有关提供虚假材料的规定给予处罚。

五、具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料

国家对一些产品的生产和销售,以及银行、保险、证券等服务有专门的法律、行政法规的规定,生产和销售这类产品,提供这类服务必须取得国家有关主管部门的行政许可。如:第二、三类医疗器械采购项目,按照《医疗器械监督管理条例》和《医疗器械注册管理办法》的规定,供应商应提供“医疗器械注册证书”“医疗器生产许可证”或“医疗器械经营许可证”。

六、采购项目有特殊要求的,供应商应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明

采购项目有特殊要求的,供应商应当按照采购文件的要求提供相关的证明材料。这些“特殊要求”应当是满足采购需求所必须的要求,如对特种设备要求、对财务状况要求,或者特殊专业人才要求等。本条虽然允许采购人对供应商提出特定条件,但采购人不得通过设定特定资格要求来妨碍充分竞争和公平竞争,制造人为的歧视政策。

第十八条[对供应商的限制]

单位负责人为同一人或者存在直接控殿、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。

除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。

[释义]本条是对关联供应商及存在利益冲突的供应商参加同一合同项目政府采购活动的限制性规定。

《政府采购法》第三条对参加政府采购活动的供应商作了原则性规定,即应遵守公平意争原则。财政都《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库[2003]38号)中就政府采购竞争也作了原则上解释,即政府采购的竞争是指符合采购人采购需求的不同品牌或者不同生产制造商之间的竞争,原则上同一品牌一型号只能有一家投标人,但应当在招标文件中对此作出明确规定。可见,鼓励竞争不是绝对的,并不意味着所有供应商均可参加政府采购活动实施竞争。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定,参与

世界银行贷款项目采购的厂商不得存在利益冲突,否则将失去被授以合同的资格。世界贸易组织《政府采购协定》(2012年版)规定,采购过程中要避免利益冲突。本条对关联供应商及存在利益冲突的供应商不得参加同一合同项目政府采购活动的情形作了细化规定。

一、关联供应商不得参加同一合同项下采购活动的具体情形

实践中,关联关系的多个供应商同时参加同一合同项下的政府采购活动的情况经常发生。单位负责人为同一人或者存在控股或者管理关系的两个单位参与同一合同项下的采购活动,容易发生事先沟通、私下串通及围标等违反政府采购法律法规的情况,不利于采购活动的公平竞争没损害国家利益、社会公共利益以及其他供应商的合法权益。本条明确单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的采购活动,对保障供应商之间的公平竞争,提高采购效益,加强廉政建设等具有十分重要的意义。

单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人,是指由法律或者法人组织章程规定,代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。如《公司法)规定,公司法定代表人依照公司章程的规定由事长、执行董事或者经理担任;《中华人民共和国全民所有制工业企业法》(以下简称《全民所有制工业企业法》)规定,厂长是企业的法定代表人;国家机关的最高行政官员是机关法人的法定代表人等。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人,是指除法定代表人以外,法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独资企业的投资人,代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人等。

本条所谓控股关系是指单位或个人股东的控股关系,控股的含义在本条例第九条的释义中已做解释。所谓管理关系,是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系,如一些上下级关系的事业单位和团体组织。

需要注意的是,本条所规定的控股、管理关系仅限于直接控股、直接管理关系,而不包括间接的控股或管理关系。例如,不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的公司实际控制人。公司实际控制人与公司之间的关系不属于本条所规定的直接控股关系。

二、为采购项目提供过有关服务的供务的供应商不得再参加该采购项目的其他采购活动的情形

1.为采购项目提供过整体设计、规范编制服务的供应商,不仅在理解及把握采购内容方面具有一定优势,而且如果允许其参加该项目的其他采购活动,则其在进行整体设计、规范编制时可能暗含有利于自身参加竞争的内容。因此,为采购项目提供整体设计、规范编制服务的供应商与其他供应商不是处于同等条件下的竞争,违反了公平竞争的原则,信息系统集成项目是一个典型的例子。

2.为采购项目提供了项目管理、监理、检测等服务的供应商,如参加该采购项目的其他采购活动,并成为该项目的中标或成交供应商,那么该项目的管理、监理、检测和项目的提供者都为同一供应商,使得为保证项目质量而引入的管理、监理、检测等项目实施的制约和监督措施无法发挥其应有作用。

3.本条对采用单一来源方式采购的采购项目作了例外规定。即在采用单一来源采购方式的情况下,为采购项目提供整体设计、规范编制等服务的供应商,可以参加该采购项目的其他采购活动。主要原因是按照法律规定,单一来源采购的适用情形最终都是只能从唯一供应商处采购,不存在与其他供应商进行竞争的问题。

本条需注意事项:一是本条第一款规定不适用于资格预审。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,可以在同一合同项下的采购活动中参加资格预审,但只能选择其中一家符合资格条件的单位参加采购活动。二是为了防止利益冲突,限制供应商参与政府采购活动不限于本条规定的两种情形。如采购代理机构不得参与其代理的采购项目的采购活动,与采购代理机构负责人为同一人或者存在直接控股和管理关系的供应商不得参与其代理的采购项目的政府采购活动。三是本条第二款规定的“参加”,一般是指有合同关系的商业行为。四是本条第二款规定的“其他”,不包括为该项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务内容,亦即供应商可以同时承担为该项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务。

第十九条[重大违法记录]

政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

供应商在参加政府采购活动前三年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动,期限届满的,可以参加政府采购活动。

[释义]本条主要明确重大违法记录的范围及运用。

供应商在参加政府采购活动前三年内,因违法经营被禁止参加政府采活动,对建立公开公平、公正和信的政府采购市场和规范参与政府采购活动供应商的行为,维护和促进政府采购市场的健康发展,进而促进整个社会诚信经营环境的建立都有着非常重要的作用。

政府采购法》第二十二条第一款第五项规定了供应商“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”的基本资格条件,但并未明确何为重大违法记录,其他相关法律法规中也没有明确规定。实践操作中尺度不一,有的供应商因存在轻微的违法记录被认为不符合政府采购供应商的资格条件而被排除在外,有的存在重大违法记录的供应商又因缺乏法律制度依据仍然参加了政府采购活动。因此,有必要通过《条例》明确重大违法记录的范围及运用。

1.供应商因违法经营受到刑事处罚,是指供应商在经营活动中违法如采取假报或虚报资格等手段骗取政府采购合同等与经营活动有关的行为而受到的刑事处罚,也包括因在与政府采购无关的经营活动中的违法行为而受到的刑事处罚,如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中的生产、销售伪劣商品罪、走私罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪等各项破坏社会主义市场经济秩序罪。需要注意的是,供应商非因经营活动违法或者供应商的高级管理人员个人违法受到的刑事处罚不包括在内,如高级管理人员个人所犯的贪污贿赂罪等。

2.供应商受到行政处罚,是指行政管理部门按照《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的规定,对供应商处以警告、罚款、没收违法所得或者非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等行政处罚的情形。只有供应商被处以责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚的,才属于《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定的“重大违法记录”。其他行政处罚,如警告和数额较小的罚款的行政处罚等不列入重大违法记录范围,主要是其行政违法行为未造成严重后果,其信誉受损不大,属于轻微违法范畴,故仍然给予这类有轻微违法记录的供应商参与政府采购活动的机会。

《行政处罚法》第四十二条第一款中规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利”,也就是说,当事人有要求举行听证权利的行政处罚,即是政府的人采购中供应商的重大违法记录。而对于何为“较大数额罚款”,《国务院关于贯彻实施く中华人民共和国行政处罚法〉的通知》(国发[1996]13号)文件中明确要求“各地方、各部门都要认真执行听证制度、调査取证与处罚决定分开制度、罚款决定与罚款收缴分离制度,要根据行政处罚法的规定确定听证的范围,明确主持听证的人员,制定听证规则”。据此,各地方、各部门都明确了听证的范围,即较大数额罚款的额度。如《财政部门贯彻实施〈行政处罚法〉若干问题的意见》(财法字[1997]17号)文件中明确规定“地方财政部门可以按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行。财政部以及财政部驻各地财政监察专员办事机构,对公民处以超过2000的罚款;对法人或者其他组织处超过5万元的罚款,当事人要求听证的,应当组织听证”。较大数额罚款,各部门、各地的规定有所不同。比如各部门来说,海关,个人为1万元,法人或者其他组织为10万元;林业局为10万元;外汇管理局为自然人5万元,法人或者其他组织100万元;人民银行,县级支行5万元、地市级分行20万元、省级分行50万元、总行300万元以上;税务机关公民2000元,法人或者其他组织1万元;工商行政管理机关,公民5000元,法人或者其他组织5万元。各地来说,如黑龙江省为1万元四川省为2万元,吉林省为个人1000元、法人和其他组织5000元,海南省为个人1万元、法人和其他组织10万元,江苏省为2万元。一般各地也对适用地域标准还是部门标准作出了明确规定。在判断是否属于较大数额罚款时,要根据具体行政处罚案件的实际情况确定。

3.供应商在参加政府采购活动前三年内,因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动期限届满,可以参加政府采购活动,是指供应商在参与政府采购活动中,因违法经营被政府采购监督管理部门禁止在一定期限内参加政府采购活动的,不纳入《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录的限制,范围,可以参加政府采购活动。《条例》作此规定,主要是考虑两者实际上都是限制供应商在一定期限内不得参加政府活动,实际法律后果产生了竞合,不宜叠加适用。政府釆购监督管理部门明确禁止供应商在一定期限内参加政府采购活动的,已经对供应商的违法行为作出了惩戒,没有必要再次从供应商的资格上限制其参加政府采购活动。